顧敏康：禁制令會致「寒蟬效應」理由太牽強 |中環一筆

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律政司在6月初向高等法院原訟庭申請禁制令，禁止以任何方式傳播「港獨」歌曲「願榮光」（以下簡稱「該歌曲」）。原訟庭於7月28日頒發裁定，拒絕批出有關禁制令。

從寬泛意義上說，禁制令（injunction）是普通法的一個概念，指以法庭判令當事人或不特定人作為或不作為，性質上是一種衡平法的補救措施。如有任何人違反禁制令的內容，將會被視為藐視法庭而面臨刑事處罰。禁制令又稱強制令，屬於民事救濟措施。也是一項法官的自由裁量權，法官可以根據《高等法院條例》（第4章）第21L條自主決定是否發出禁制令。當然，法官行使自由裁量權也必須遵循普通法的原則，要給出令人信服的理由。

「正當活動」幾乎不存在

本案涉及的是針對香港所有人的禁制令。判詞指出：針對所有人的禁制令（an injunction contra mundum）是特例，因為法院的基本原則是對人對事（acts in personam），最終的強制令只對訴訟程序中的當事人有約束力。而法庭在考慮發出針對所有人的禁制令時，要考慮禁制令對所有人的潛在影響，不管他們是否訴訟程式中的當事人，尤其要強調維護可能受不利影響的第三方當事人的基本權利。

判詞並認為：在考慮禁制令是否必要或具有功效，必須展示如果沒有禁制令，被告的非法行為無法被有效限制。因此，法庭必須考慮：（1）禁制令的有效性，是否比刑法已經發揮的威懾力事實上更強；（2）對違法者執法是容易的。因為所有的禁制令必須受限於「真正需要和針對嚴重問題」。為此，法官以三個理由拒絕禁制令申請：（1）法庭並不信納本禁制令會有真正功用；強制執行時不會更加容易。（2）強制執行本禁制令時會與相關的刑事法律互有沖突。（3）禁制令可能產生「寒蟬效應」。

對於這三個理由，不同人有不同的看法。限於篇幅，筆者僅針對法官的「寒蟬效應」論提出不同意見。

毫無疑問，在維護國家安全的同時，也必然要考慮保障相關自由。法庭認為，批出禁制令可能會產生「寒蟬效應」，即動機清白的人士，或會害怕違反禁制令所帶來的嚴重後果，因而選擇不參加涉及該歌曲的正當活動。筆者認為，此觀點是值得商榷的。

法官「參與涉及該歌曲的正當活動」的說法易導致誤解，會讓人以為該歌曲本身沒有任何問題。事實上，法官在裁定中已經指出：毫無疑問，該歌曲被那些懷有煽動分裂或反政府意圖的人使用和有效使用。該歌曲在2019到2022年期間的413個公共秩序事件中被使用，其間「港獨」或其他煽動口號被吟唱。在其他一些場合，一些人唱著該歌曲實施暴力、故意毀壞公共設施、非法占據公共道路、設路障阻斷交通和襲警等行為。同樣，該歌曲出台的目的就是想喚起反政府情緒和將香港從中國分裂出去的信念。有關證據可以看有關對該歌曲的評論，將該歌曲描述為「香港國歌」，在公共秩序事件中吟唱，以及其中的一些歌詞。尤其歌詞中提及「光時」已經被法院認定為有煽動分裂意圖。

圖：大公文匯

由此可見，「涉及該歌曲的正當活動」的情況是幾乎不存在的。當然，如果香港媒體報道有人因為使用此歌曲構成犯罪等消息則可以被視為正當活動，但律政司已經同意向法庭提出豁免任何記者執行新聞工作活動時的禁制令及民事責任。所以，筆者既不清楚還有其他哪些「正當活動」，也認為法官擔心禁制令可能出現「寒蟬效應」的理由過於牽強。其實，法官自己在判詞中也承認：若非因第一和第二個理由，「法庭便會裁定，即使會產生寒蟬效應，但基於國家安全的根本重要性，仍應批予本禁制令」。

律政司應積極行使上訴權

此裁定一出，行政長官立即作出回應。他認為特區政府有責任防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動。他更要求律政司盡快研究判詞和跟進工作。筆者認為，律政司應當積極行使上訴權利，並將研究重點放在法官的前兩個理由上面。

李家超 圖：香港中通社

毫無疑問，香港國安法具有凌駕性地位，法官在行使批準禁制令與否的自由裁量權時，應當考慮其他法律對國安法的配合功能，或者考慮根據香港國安法第四十七條之規定，向行政長官提出並取得行政長官就該等問題發出的具有約束力的證明書。所以上訴法院應當在審理中一並考慮解決這些問題。

（圖片来源於網絡）

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